原文标题：《币圈OTC涉嫌帮信犯罪的辩护要点》
来源：明德慎刑撰文：刘扬，北京德恒律师事务所顾问、刑委会执委、执业律师
当前，币圈涉嫌犯罪的情况越来越引起办案机关的重视，币圈OTC作为从事法币与数字货币交易的环节，在整个犯罪链条中更容易被发现，处于全案打击的前端位置。由于办案机关对币圈行业了解有限，OTC商家往往对法律一窍不通，由此产生的信息差和认知差，导致被「误伤」的OTC商家亦不再少数。因此，在币圈OTC涉嫌帮信犯罪的辩护中，要重点抓住OTC行为的合法性和嫌疑人是否具有犯罪主观故意这两点进行无罪辩护，同时对于确实构成犯罪的，基于帮信犯罪是轻罪这一考量，则应该结合具体犯罪情节、社会危害等做罪轻辩护，争取不起诉和适用缓刑。同时，非涉案财产处置、维权等刑事反向业务也贯穿辩护工作始终。
币圈OTC的行为并非我国法律所禁止的行为
币圈的OTC行为，圈内习惯称之为「场外交易」，其本质是法币与数字货币的兑换，一言以蔽之，就是一手交钱、一手交币，其本身是一种合法行为，但因为「场外交易」这一习惯称谓，导致办案机关的诸多误解，很多办案人员对币圈行业和相关法律法规和部门规章并不了解，听到「场外」两个字就先入为主的认为OTC的行为具有非法性、不正当性，因此有必要厘清相关法律规制问题。
一是个人商户OTC的行为是合法的。2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布了《人民银行等七部门关于防范代币发行融资风险的公告》，在币圈内称为「94公告」。94公告中明确：「本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、「虚拟货币」相互之间的兑换业务。」由此看出，94公告作为部门规章，规范的是「所谓的代币融资交易平台」不得从事法定货币与代币、「虚拟货币」相互之间的兑换业务，并没有禁止个人不得从事法定货币与虚拟数字货币的交易。目前，主流民事裁判观点支持个人之间的法币交易，同时承认虚拟数字货币具有财产属性，因此，个人与个人之间从事一手交钱、一手交币的OTC行为，在我国并不违法，还是民法所保护的民事行为。
Coinbase已聘请美国SEC前副主任领导该交易所的法律工作:Coinbase 已聘请美国证券交易委员会 (SEC) 前副主任领导该交易所在资本市场方面的法律工作。Christian Sabella于 6 月 2 日离开工作了十多年的美国证券交易委员会，加入该交易所，担任该交易所资本市场部门的高级董事和副总法律顾问。（Coindesk）[2021/6/15 23:37:08]
二是个人OTC商户的「场外交易」是合法的。所谓「场内交易」，就是个人与交易平台之间产生的交易，而「场外交易」，就是脱离交易平台的个人与个人之间的交易。需要明确的是，目前我国根本不存在任何「场内交易」！在94公告以前，个人与交易平台是可以从事法币交易的，比如买家想购买虚拟数字货币，只需要向平台支付法定数字火币，交易平台就会把相对应的虚拟数字货币给付买家，这就是场内交易。94公告全面禁止了这种行为，但没有禁止个人之间的法币交易，因此94公告后，交易平台无法再与个人之间从事法币交易。当前交易平台广泛采取的是撮合机制，例如买家想买虚拟数字货币，平台会把想卖虚拟数字货币的所有卖家「介绍」给买家，买家将法定货币在线下通过银行或微信、支付宝转账给卖家，线上的卖家在收到钱款后，和交易平台进行确认，确认后交易平台会将卖家的虚拟数字货币放到买家的「钱包」中，一笔法币交易至此结束，总结来说，从线下看，买家给了卖家一笔法定货币，从线上来看，卖家给了买家一笔虚拟数字货币，在整个过程中交易平台不参与交易，也不收取任何手续费，本质上交易平台是没有参与其中的，因此94公告后，在我国范围内，根本不存在「场内交易」这个概念，即便是经过交易平台撮合，其本质上仍属于场外交易，这与个人与个人之间的「一手交钱、一手交币」是没有任何区别的，因此绝不能一听到「场外」两个字就想当然的认为OTC的行为不合法。
美国SEC委员：联邦监管机构应为DeFi提供法律明确性和试验自由:金色财经报道，美国证券交易委员会（SEC）委员、“加密妈妈”Hester Peirce周一表示，联邦监管机构必须提供法律明确性和试验自由，以便DeFi能够与CeFi竞争，为投资者提供金融服务。[2021/2/24 17:45:41]
三是个人OTC商户的行为具有存在的必要。「炒币」在我国是合法行为，既然炒币，就涉及到法币交易，无论入金还是出金均离不开个人OTC商户，因此从这个角度来看，OTC的存在是十分必要的，对于合法的OTC商户也是应当予以保护的。
币圈OTC涉嫌帮信犯罪的无罪辩护思路
《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，即针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪，在刑法学界又将帮信犯罪认为是帮助犯的正犯化。笔者认为，在辩护实践中，币圈OTC涉嫌帮信犯罪，主要是涉及「支付结算」的帮助行为，针对帮信犯罪的无罪辩护重点，主要集中在是否「明知」，即犯罪嫌疑人是否具有犯罪的主观故意，对于办案机关来讲，其先入为主的有罪推定，会导致部分嫌疑人的口供与实际情况存在出入，或是在被诱导的情况下出现诸如「我大概知道这些钱款来源是不正当的」这种嫌疑人自认为「没事」而实际上能被认定主观具有犯意的供述，因此辩护人应当结合以下具体情况就嫌疑人不存在犯罪故意加以辩护。
一是个人OTC商家是否尽到了足够的kyc义务。个人OTC商家在交易过程中，首先应当明确交易对象是谁，仅知道是谁还不够，还需要确定交易人员和银行卡持有人是否一致。在币圈实践中，通常采取视频认证的方式，即要求对方手持身份证、银行卡录制视频，内容通常为「我的姓名，身份证、银行卡均是我本人所有，我的资金来源合法正当，并愿意承认任何法律责任」，通过这种方式，个人OTC商家能够确定和自己交易的对方的基本情况，应当认为个人OTC商家尽到了审慎的kyc义务，个人OTC商家毕竟只是普通的个体，其不具备司法机关的诸多查询系统，无法对交易对手进一步核实。辩护人认为，如果个人OTC商家尽到了kyc义务，并且在办案机关调查时能够提供对方相关信息，就应当认定其主观不存在犯罪故意。
Compound总法律顾问：现在最重要的是提高DeFi安全性和建立责任制:8月19日，Compound总法律顾问Jake Chervinsky发推称，今年在DeFi方面已经取得了很多成果，证明了DeFi协议具有真正的经济效用和市场适配性。对我们来说，现在比以往任何时候都更加重要的是提高安全性和建立责任制度。[2020/8/19]
二是交易价格是否明显违背了市场行情。很多办案机关认为，个人OTC商户在从事交易过程中，交易价格往往比市场行情略高，以此认为个人OTC商户具有犯罪故意，这也体现了办案机关对币圈OTC的了解并不够深入。首先，交易平台的法币交易价格也是存在差异的。以笔者撰写此文时，火币app中法币交易价格为例，usdt的最低价格为6.58元人民币，最高价格为6.61元人民币，之间相差0.03元人民币。随着机关打击「两卡」的逐步深入，币圈法币交易被冻卡的情况越来越严重，火币app等主流交易平台推出了所谓的「蓝盾商家」，即kyc认证程度高、信誉良好的商家，这样的商家的价格也会更贵，甚至比正常平台用户的价格贵0.05元人民币。因此，辩护人认为，只要交易价格不明显违背市场行情，就不能以交易价格比市场价格高来认定犯罪嫌疑人具有主观故意。
绝大多数个人OTC商户主要从事「倒u」业务，即其以比交易平台略低几分钱的价格用人民币购买usdt，再以比交易平台略高几分钱的价格出售usdt，这个过程就叫「倒u」，其实际赚取的就是一买一卖之间的几分钱的差价。笔者曾经代理过一些币圈OTC涉嫌帮信犯罪、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，有的OTC商家的交易价格比市场价格高出几毛钱甚至更多，这种情况下，OTC商家如果辩称自己不知道对方的资金来源存在不合法性，这种辩解是很难被法院采纳的，毕竟一个正常的OTC商家应当知晓市场行情，而一个正常的交易对方不可能无缘无故的「送钱」。
BlockFi聘请Jonathan Mayers担任总法律顾问:加密借贷平台BlockFi聘请Jonathan Mayers担任其总法律顾问。此时正值各国政府和监管机构对使用加密货币的公司施加监管压力之际，BlockFi首席执行官Zac Prince表示，随着业务不断发展，公司将“需要一个坚定的监管结构”。据介绍，Mayers将负责监督“健全的”法律和合规框架的发展，并确保BlockFi参与与监管机构的对话。（CoinDesk）[2020/7/17]
很多办案人员认为，既然在交易平台上能够撮合买卖，为什么还要找场外OTC商家，以此认为OTC商家存在犯罪故意，其实很大程度上，这也是币圈的无奈之举，笔者也参与过数字货币交易，目前法币交易，特别是数字货币兑换人民币的过程，被冻卡的现象及其普遍，有人曾统计冻卡率在30%以上，这是非常夸张的数字，因此交易双方为了安全，不被轻易冻卡，只能在场外寻求比较熟悉的、靠谱的OTC商家进行交易，即便这些OTC商家的价格比交易平台价格略高，为了安全也只能做此选择，毕竟如果有便宜靠谱的商家，谁会选择更贵的呢？因此，如果交易价格并未严重违背市场行情，并不能因为交易价格与市场行情有略微的偏差进而认定个人OTC商户在主观上具有犯罪故意。
三是对对方的转账银行卡是否进行了必要的审查。以出售usdt为例，作为个人OTC商户，除了交易价格，最关心的就是对方的钱款来源是否合法，会不会因为交易行为导致自己被冻卡，因此，绝大多数的个人OTC商户最害怕的就是收到黑钱。目前，行业内普遍的交易习惯是，要求对方提供银行交易流水，如果交易流水不足一个月的，通常就不会继续交易。仅有交易流水还不够，还需要对方使用银行卡向自己的微信转账，再用微信进行提款至银行卡的操作，用以证明这张卡是「活卡」，同时还要认定对方的微信号是否存在异常情况，只有上述交易隐患全部排除，个人OTC商家才敢继续法币交易。如果犯罪嫌疑人全部履行了上述各项工作，又如何能够认定其有收黑钱的主观故意？又如何能认为其主观上具有为犯罪行为提供支付结算的行为？
声音 | 朱幼平谈香港虚拟资产交易平台新规：申请牌照是增信行为，呼吁新法律出台:针对香港证监会11月6日公布的虚拟资产交易平台监管新规，国家信息中心中经网管理中心副主任朱幼平在朋友圈发表评论称：“虚拟资产交易所并不一定要牌照也可经营，申请牌照是增信行为，可让投资者更放心；监管参照已有《证券及期货条例》或《条例》，以及其它现有相关法律，因为没有新的法律可参照，但呼吁新法律出台。”[2019/11/7]
四是交易金额的大小与是否具有主观犯意不具有任何关系。很多办案人员认为，个人OTC商户的交易金额过大，存在主观犯意，其基本逻辑是，个人OTC商户不问资金来源就进行这么大额的交易，不符合客观逻辑。实质上，币圈作为一个比较封闭的圈子，其中不乏持有巨额虚拟货币资产的玩家，「万币侯」亦不在少数，要知道1万个比特币的价值大概30亿元人民币，购买矿机、支付电费、给员工发工资等，均需要将大量的虚拟数字货币兑换成人民币，在币圈OTC中大额交易广泛存在，因此交易金额的大小不能作为认定犯罪嫌疑人具有主观犯意的因素之一。
币圈OTC涉嫌帮信犯罪的罪轻辩护思路
由于帮信犯罪是轻罪，只有三年以下的量刑，因此绝大多数情况下，罪轻辩护也是很好的选择。例如辩护人通过被采取强制措施的人员构成情况、现场扣押物品情况、电子证据收集情况等，认为证明嫌疑人涉嫌犯罪的基本证据比较全面，在此情况下一味的做无罪辩护，反而会导致犯罪嫌疑人受到较为严重的处理。在这种情况下，会见犯罪嫌疑人时，要将相关的法律法规讲明白，除了帮信犯罪本身外，更应当着重释明程序法的相关内容，让犯罪嫌疑人结合自己的实际情况，找到更好的「出路」。币圈绝大多数人法律意识比较淡薄，有的犯罪嫌疑人表现的非常极端，一味的对抗调查，不如实供述，错过了取保候审、不批准逮捕的机会，这种情况下后期往往会判处实刑。对于确有证据能够证明涉嫌犯罪的案件，辩护人应当在会见时详细做好能够证明犯罪嫌疑人具有认罪认罚态度的会见笔录，防止办案机关笔录中不能很好的表达犯罪嫌疑人的主观态度，除此之外还要和犯罪嫌疑人确定违法所得数额并积极退赔，在案件报请批准逮捕时将上述材料一并提交，往往能够争取到「无逮捕必要」的不批捕结果。
币圈OTC涉嫌犯罪的非涉案财产处置及其他
2020年12月5日，在互联网金融领域刑事问题研讨会上，笔者曾介绍了关于币圈的相关案件，并判断办案机关打击币圈刑事犯罪的力度将会越来越大，对于涉案数字货币的追缴罚没力度也会越来越大。2021年1月25日，中国最高人民检察院举行「充分发挥检察职能推进网络空间治理」新闻发布会。最高检第四检察厅厅长郑新俭在会上表示，「网络黑灰产形成生态圈，为网络犯罪持续「输血供粮」，成为网络犯罪多发高发的重要原因。检察机关在打击和治理网络黑灰产上，一是突出惩治重点，斩断利益链条。二是加强财产刑适用，提高犯罪成本，不让犯罪分子从犯罪中获得利益，实现「打财断血」。三是结合检察履职，推进综合治理。」这其中重点提出了财产刑适用问题。而「打财断血」极容易被地方办案机关作为尚方宝剑，超过合理限度扣押、冻结、罚没属于涉案人员的合法财产。在此之前，币圈的多份刑事判决亦体现出，犯罪嫌疑人和辩护人对于部分涉案财产系合法财产的辩解和辩护未能得到法院的支持，例如在币圈具有广泛影响的plustoken案中，苏09刑终488号刑事裁定书显示，江苏省盐城市中级人民法院认为：「陈波合法财产认定问题。经查，陈波并未提供其合法拥有700多个比特币的相关线索或材料，另plustoken平台被认定为活动平台，投入到该平台的数字货币用于体系的资金运作，应作为犯罪所用的财物予以没收。」
在笔者代理的币圈相关案件中，个人合法财产过度冻结、扣押的情况屡见不鲜，这也给辩护人提出了更新更高的要求，即如何维护犯罪嫌疑人的合法权益，如何争取个人合法财产不被查、扣、冻乃至最终罚没，这也是刑事案件法律服务的新领域，德恒刑委会安健律师将其总结为「刑事反向业务」，这项法律服务需求在币圈显得尤为重要。究其原因，部分办案机关戴着有色眼镜来办理币圈案件，先入为主的认为只要是涉币案件，就不存在合法财产，甚至即便嫌疑人能够证明是合法财产，仍是「一罚了之」。
笔者在办理相关案件时，针对犯罪嫌疑人的合法财产，会收集大量证据，形成完成链条，证明相关数字货币系个人合法财产。例如有的犯罪嫌疑人是从事交易赚取的数字货币，这种情况可以通过向交易所发邮件的形式，调取在交易所的全部交易记录，并将交易过程用法律语言予以系统表述，呈递办案机关。有的犯罪嫌疑人是通过投资一级市场获取丰厚利润，这就需要积极联系项目方，出具相关证明材料，并调取聊天记录、投资合同、链上一进一出的转账记录等证据予以佐证。还有的犯罪嫌疑人通过投资矿机挖矿获取数字货币，则需要调取矿机购买合同、矿机运维合同、矿机维修记录、缴纳电费记录和产出数字货币记录等，并辅以相关聊天记录等内容，以证明合法资产中的数字货币的产生过程。
在实践中，即便上述证据全部能获取并提交办案机关，仍很难及时解封，仍存在着被罚没的风险，因此还需要证明个人合法资产中的数字货币与涉嫌刑事犯罪不存在任何关系，也就是说个人合法财产没有用于资助犯罪活动，在论证过程中，还需要结合具体的罪名和个案不同情况加以分析，由于篇幅有限，在此不做过多赘述。
结语
币圈OTC涉嫌帮信犯罪的案件比较普遍，由于帮信犯罪本身属于轻罪，很多犯罪嫌疑人放弃了寻找专业律师进行辩护，基于此类犯罪的特点，笔者认为首先要通过会见了解犯罪嫌疑人是否具有主观犯罪故意和客观犯罪行为，在此基础上准确选择无罪辩护和罪轻辩护方向，既不能一味的罪轻辩护让本不应该被认定犯罪的当事人背一辈子前科，更不能一味的无罪辩护让不批准逮捕和酌定不起诉的两扇大门向当事人关闭。
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