昨日一篇《XX撕开中国NFT的“遮羞布”》一文，迅速闯入大家视野，文章内容不多，但题目足够劲爆。在很多数藏社群，我们都发现了这篇文章带来的巨大反响，人们纷纷讨论，这是不是表明中国本土数字藏品就此“阵亡”，不再有生存空间。为了降低数藏行业的恐慌心理，我们从客观角度对近期监管动态、某大厂数藏是否“回购”和上下求索的数藏生存之路，撰写此文，仅供行业内人员参考。
据媒体报道，7月以来，多个数字藏品平台表示接到了相关监管部门的通知，并发布关闭寄售市场公告。6月底，某上市公司也关闭了数藏平台，并表示“接政府相关部门通知，平台将关闭寄售市场，直至国家相关法律完善允许。”
值得注意的是，自去年以来，上市公司开展NFT、数字藏品、元宇宙相关业务，甚至是公开披露研究进展、提及元宇宙概念，都会引起证券交易所的关注。例如，2021年底，深圳某公司在某平台回复投资者提问时表示虚拟数字人技术是元宇宙相关技术的组成部分，该公司及关联公司在虚拟数字人方向已开展多年技术研究，并申请多项相关发明专利，随后该公司股价盘中涨停，并在当日收到了某证券交易所创业板公司管理部发出的《关注函》，要求其说明公司现有主营业务、主要产品与元宇宙概念的关联性，虚拟数字人技术涉及的具体业务内容及产品形态，相关业务开展情况及收入占比等内容。
肖飒：比特币与法币的频繁交易严重影响经济管理秩序:针对“中银协等三机构联合发文明确金融机构、支付机构不得开展与虚拟货币相关的业务”新闻事件，肖飒表示，2013年对于比特币给予法律定性是“特定的虚拟商品”，之后ICO而来数千种虚拟币，这些虚拟币很多沦为非法集资、组织领导活动罪的犯罪工具，自律组织作为行业自我约束的半官方协会，在看到问题后及时提醒会员，起到了表率作用。
虽然持有比特币并不违法，但是比特币与法币的频繁交易严重影响了经济管理秩序，非主流数字货币的操作也让老百姓的财产权受到威胁，此时有必要及时干预，防止炒币过热造成币价崩塌，引发群体性事件等。[2021/5/18 22:16:12]
今年上半年，国内某上市公司因其实现收入增长的业务之一信息技术服务业客户较为分散，订单需求发生频次高、业务周期短、单次服务金额较小，受到了国内某证券交易所向其发送的《关注函》。在关于对该关注函回复的公告中，该公司披露了其运营的数字藏品头像项目及数字藏品虚拟资产管理系统等相关情况。
肖飒：目前持有比特币在我国合法:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，目前持有比特币在我国是合法的。金融监管规定、司法实践均认可比特币是合法的“虚拟商品”，但不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。关于对比特币的买卖、炒币行为是否属于合法行为，在法律实践中可以从两个层面来看。一是个人偶发行为，是合法的；二是以交换比特币为业，可能会涉嫌非法经营罪。此外，肖飒表示，杭州互联网法院在2018年审理的国内首例比特币矿机买卖纠纷案，也确认了买卖比特币矿机合同的合法性。（证券日报）[2021/3/29 19:24:37]
根据《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分实施办法》第十四条及《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》第九条，关注函属于证券交易所的自律监管措施的一种。显然，从出具主体来看，关注函并非行政处罚，但其影响不容忽视。原因在于，回函按照监管要求需要向公众投资者披露，披露的结果很有可能造成股价波动，对公司声誉也可能造成负面影响。
声音 | 肖飒：区块链技术的违法应用可能涉刑包括四类行为:1月21日，中国银行法学研究会理事肖飒发文《区块链的法律边界》分析区块链法律边界问题。文中提醒炒“币圈”谨防被“割韭菜”；其次，针对“链圈”的法律规制，我国相继颁布了密码法、网络安全法、区块链信息服务管理规定等法律法规来调整相关领域的社会秩序。最后，一般而言，区块链技术的违法应用，可能涉刑的有四类行为即“拒不履行网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全类犯罪”。[2020/1/21]
再来看香港地区。今年6月，香港证监会公开提醒投资者注意数字藏品的相关风险。“数字藏品与其他虚拟资产一样面对较高的风险，包括二手市场流通性不足、价格波动、定价欠缺透明度、遭黑客入侵及欺诈风险。”证监会最近留意到，有些数藏跨越了收藏品与金融资产之间的界限，例如有着与‘证券’或尤其是‘集体投资计划’下的权益相类似的细分化或同质化数藏。”同时，香港证监会也表示，“整体而言，如果某数字藏品是一个真正以数码形式存在的收藏品，与之相关的活动便不属于证监会的监管范围。”可以看出，这与三协会的倡议精神存在一致性，即肯定NFT具有一定价值，同时严防证券化风险。
声音 | 肖飒：专门进行比特币撮合交易和赚取差价的行为 可能涉嫌违法犯罪:中国银行法学会理事肖飒发文称，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，有可能涉嫌违法犯罪。建议某些“交易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险，在中国境内逐步减少相关业务，同时，对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导。除比特币、以太坊外，其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币，法律界将其认定为非财物，也就是说在某些案件中，可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。[2019/3/7]
数藏平台发生股权变更、歇业时，持有数藏的朋友会询问，平台或继受者是否可回购NFT？就这一问题，我们详尽分析。
所谓回购，又称为补偿贸易，本意是指交易的一方在向另一方出口机器设备或技术的同时，承诺购买一定数量的由该项机器设备或技术生产出来的产品。这种做法是产品回购的基本形式。实践中，也存在双方通过协议约定，由机器或设备的出口方购买进口一方提供的其他产品。这在商事贸易中并不罕见。
大成律所肖飒公众号发文谈中国法律管辖对ICO的管辖问题:今日，北京大成律师事务所律师肖飒在其公众号发文《 ICO私募，中国法律能管吗？》，针对中国法律管辖哪些ICO行为，她指出：首先，确认行为发生地是否在中国境内。其次，行为地在海外，发行主体的国籍需要考察。再次，普遍管辖是利刃。我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务范围内具有管辖权。通常，恐怖融资、、国际常常是国际管辖的常见内容。[2018/4/10]
但是在实际的交易过程中，回购往往被不法分子用来作为非法集资的一种手段。这也被明文规定在2022年新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中。根据该司法解释第二条的规定，行为人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，实施以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，在满足其他要件的基础上，就能够被认定构成非法吸收公众存款罪，从而受到刑法处罚。实践中，便存在以白酒为标的进行回购以吸收资金的案例，在这些案例中，不法分子在回购时往往会以比原价高不少的价格进行回购，同时对外宣称该白酒是某种理财产品，投资可以获得利润，那么在这种情况下，该行为就能够被评价为一种非法吸收公众存款的行为，行为人因而需要承担相应的刑事责任。
尽管数藏并非白酒一类的实物，但是如果其销售模式与前述白酒相当，同时约定的回购价格又高于售卖价格，那么即便平台运营者辩称其主观上没有非法吸收公众存款的故意，但在监管部门看来，该行为仍然极有可能被视为是非法集资行为。此外，应当注意的是，在此种情况下，即便该行为最终被认定不构成犯罪，但是在整个交易过程中，数藏的金融属性会得到极大的提升，换言之，其本身就相当于一种金融工具，这无疑会对企业的合规经营产生影响。
因此，对数藏设置回购条款需要企业小心谨慎进行，不仅在回购价格上最好不能超过原价，同时用户通过购买该NFT不能获得过于优异的权限，否则该权限所带来的收益仍然可能被视为利息，从而使得售卖数藏的过程被监管部门认定具有利诱性，从而使得企业具有较大的刑事法律风险。
随着互联网产业的不断兴起，在文化产业数字化的背景下，新兴业务形态的不断涌现是可预见的。但与之相对的，则是法律滞后性所带来的监管上的空缺。这对于NFT行业亦是如此。
现在数藏行业的监管政策仍然尚未明晰，在此基础上，正面消息与负面消息接踵而来。前者如各大厂商纷纷下台创建属于自己的数藏平台，这说明大厂们看重数藏行业的前景，又如近期上海市人民政府办公厅发布的《上海市数字经济发展“十四五”规划》，其明确表示“支持龙头企业探索数藏交易平台建设，研究推动NFT等资产数字化、数字IP全球化流通、数字确权保护等相关业态”在上海先行先试，这些消息对整个数藏行业无疑有着不小的推动和支持作用。
但同时负面消息也仍然不断，如今年4月13日由中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，该倡议在公布时给了数藏行业的从业者们当头一棒，让大家纷纷怀疑自身业务的合规性合法性，此外，最近各种数藏平台跑路的消息不断传出，包括近日由某港股上市公司经营的某某平台也宣布关停业务，这些都为本就在夹缝中生长的数藏行业带来了极大的冲击，不少用户因而开始怀疑行业的合规性。数藏行业正是在这满山风雨间不断成长的。
但即便如此，飒姐团队仍然认为监管的空缺不代表行业的禁止，行业中存在的乱象也不代表监管部门便需要对整个行业进行打压。诚然，由于缺乏相应的法律法规的明确规范，确有不少不法分子利用数藏进行违法犯罪活动，但是对整个行业SayNo，甚至扼杀数藏行业的发展却也并不能算上一件好事。
社会需要活力和创新，而新兴业态正是为社会注入能量的源泉，我们衷心希望监管部门能够摒弃一刀切的简单做法，转而充分发挥监管的作用，取其精华去其糟粕，让数字藏品行业融入“文化数字化”这个大方向，从而健康和谐发展，丰富民众的精神文化生活。
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