1.帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，该罪近年来判例激增，其判决数量已成为继危险驾驶罪和盗窃罪之后的第三位，案件数量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法实践存在认定泛化与扩张的趋势。
2.“网络犯罪解释”第11条对于“有相反证据的除外”的但书规定，应当认定为明确给与被告人以抗辩权，被告人依据该项权利提出的证据不需要达到确实、充分之标准，否则在“控强辩弱”的大背景之下，该但书规定将被直接架空，成为徒有权利保障外表的“花瓶”。
3.基于上述情况，飒姐团队主张对于帮信罪“明知”的理解，应当采取“确切知道”的判断标准，对于“推定明知”规则的运用应当更为谨慎，被告人提出的抗辩证据不需要达到确实充分的证明标准，当被告人提出相反证据抗辩时，控方必须提出相应的证据予以反驳，且该反驳必须达到排除合理怀疑之标准，否则法官即应采纳被告人的相反证据抗辩。
所谓“帮信罪”，即规定在我国《刑法》第287条中的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，随着大数据、云计算、AI等网络信息工具取得了突破性发展，虽然为社会生产力的发展和民众的生活水平带来了较大的提升，但各类犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年后，以最高检出台一系列关于信息网络、数据类司法解释为节点，我国司法机关开始对信息网络类犯罪重拳出击，以帮信罪为代表的各类数据犯罪一时之间暴增。今天飒姐就从帮信罪入手，为金融领域、科技领域的从业伙伴们解析数据犯罪，避免踩线危机。
Cosmos生态隐私数据存储项目JACKAL将于2022年10月26日启动:9月8日消息，Cosmos生态隐私数据存储项目JACKAL将于2022年10月26日启动，符合条件的空投人员会在启动前完成代币申领，随后将披露更多信息。注：JACKAL是部署在Secret Network上的一个具有隐私功能的分布式存储项目。[2022/9/8 13:15:36]
一、 什么是“帮信罪”？
帮助信息网络犯罪活动罪乃至我国刑法第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。”
该罪始设立自2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》第29条，该罪增设后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“网络犯罪解释”）发布前，在实践中基本处于“沉睡状态”，但在此后，由于“网络犯罪解释”奠定了明知的“推定规则”，因此该解释发布后特别是2021年后该罪的适用呈现出急剧扩张的趋势。
数据：dydx L2产品总交易量突破50亿:数据显示，dydx L2产品总交易量突破50亿，目前为50.83亿。[2021/8/11 1:48:41]
目前其判决数量已经仅次于危险驾驶罪与盗窃罪，位列“三甲”，如此巨量的判决一方面确实体现了我国打击网络犯罪的决心，另一方面也引起了实务界及学界对于该罪过度扩张适用的忧虑，其中该罪“明知”应当如何认定的争论即是这一忧虑的体现。
二、从沉睡到泛滥， “帮信罪”经历了什么？
在“网络犯罪解释”公布以前，学界对于“明知”的探讨存在多种理论争鸣，也正因如此，实务界对于帮信罪的认定仍极为谨慎，这种谨慎体现在2019年“网络犯罪解释”公布前几乎没有帮信罪的判例。“网络犯罪解释”直接确立了“推定明知”规则，该解释第十一条规定，“为他人实施犯罪提供技术支持或帮助，具有下列情形之一的，可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
欧洲数据保护委员会：数字欧元设计必须优先考虑隐私:金色财经报道，为实施欧洲通用数据保护条例 (GDPR) 而成立的欧洲数据保护委员会（EDPB）表示，数字欧元的任何设计提案都必须优先考虑隐私和保护。该委员会表示，它强调非常高标准的隐私和数据保护对于加强最终用户的信任至关重要，应被视为提供数字欧元的独特元素，代表了成功的一个关键因素。此外，EDPB建议负责项目设计的欧盟机构进行高水平的数据保护影响评估。EDPB进一步表示，它随时准备向欧洲央行或其他欧盟机构提供建议。[2021/6/22 23:55:26]
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。”该条以此确立了推定明知规则。值得注意的是，该条存在但书“但有相反证据的除外”在实务中，这条但书条款基本处于无用的状态。
数据：比特币“实现价格”自黑色星期四以来翻了一番:加密研究和分析公司Glassnode表示，当比特币的价格超过1.1万美元范围时，93%的流通比特币都可以盈利。此外，七日数据显示，比特币的“实现价格（realized price）”已经从3月12日的低点回升，现已翻了一番。（Bitcoin.com）[2020/7/29]
三、“帮信罪”泛滥的深层原因
出现这样的尴尬局面亦有其深层次原因。
第一，该但书并未明确列举具体的有哪些相反证据可供出罪，基层法院的司法工作人员由于没有明确的出罪证据的参考，往往不敢直接做出无罪判决，二审法院又因要保证“改判率”，帮信罪又是轻罪，对于存疑的案件往往也“维持了事”，并未做出相应的改判。
第二，对于提出的相反证据应该达到怎样的标准，规定并不明确，换言之，“有相反证据的除外”这句规定过于模糊，提出的相反证据应该达到怎样的标准？是否要达到足以排除合理怀疑？（或言之是否要达到证据“确实、充分”之标准？）如果达到这样高的标准，无异于让被告人自证无罪，这显然违背了现代刑法的根基。如若不是这样，那要达到一个怎样的标准？由于该解释并未做详细规定，司法工作人员想要运用该“但书”，恐怕也无从下手。
MXC 抹茶杠杆交易大数据：BTC 多空借币比为 13:1:MXC 抹茶杠杆交易大数据显示，截至 7月16日 10:00，BTC 多空借币比为13:1。今日多空借币比排名前 10 的币种及其多空借币比：BNB为6392:1、DASH为3315.6:1、MX为1839.1:1、NKN为1603.9:1、TOMO为1142.7:1、XRP为906.4:1、NEO为900.3:1、OCEAN为365:1、STORJ为261.2:1、IOTX为230.4:1。其中，STORJ借币做多量较昨日暴涨5021%，NKN、BTC、XRP、NEO借币做多量较昨日增长858.6%、348.2%、68.7%、67.6%。[2020/7/16]
第三，刑事政策无疑对于刑事司法具有重要的指引作用，在反电信、反网络犯罪这样一个大背景下，严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择，司法工作人员都在讨论如何“入罪”，对于如何“出罪”的但书条款，自然缺乏相应的重视。
四、对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务
飒姐团队认为，必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。确立被告人提出相反证据的性质及证明标准，以实质性激活该解释第十一条“但书”的规定。首先，对于“有相反证据的除外”这一规定允许被告人对于“推定明知”提出反驳。那么这种反驳究竟是被告人的权利，还是被告人的义务？
飒姐团队认为，对于“推定明知”的反驳，并非被告人的义务。“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；第五十二条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
换言之，被告人并没有提出证据证明自己无罪或者罪轻的义务，否则对于被告人的证明责任要求就会过于严苛，在我国司法环境之下，无疑相当于将“但书”作为无用的花瓶。换言之，但书条款规定的对于“推定明知”的反驳，实际上是被告人享有的一项抗辩权，该抗辩权的行使不需要达到使法官排除合理怀疑的标准，或言之不需要达到“确实、充分”的标准，该抗辩只要能够哪怕稍稍撼动法官内心的确信，公诉方就必须相应提出更为充实的证据证明被告人“明知”，否则推定明知就不能成立。
余论
值得注意的是，除了“推定明知”的问题，帮信罪中“明知”的认定在实务中还存在诸多扩张适用的问题。甚至有的基层法院认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能从事违法行为。”这显然是严重违反罪刑法定的行为。
对于第一点将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接将“明知”这一构成要件去除。这就好比某甲出售菜刀给某乙，菜刀就功能而言当然可以用来杀人，某乙用菜刀杀人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出这样的认知：某乙用菜刀可以切菜，也可以杀人。但基于这样的认知认定某乙一旦用菜刀杀了人，某甲就是故意杀人罪的帮助犯，这显然是荒谬的。
对于第二点，将“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”也严重违反了罪刑法定原则。我国刑法对于“犯罪”和“违法犯罪”做了严格的区分，我国刑法共有九处涉及“违法犯罪”的表述，如刑法第二百八十五条之三【提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪】明确规定了“……明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序……”而帮助信息网络犯罪活动罪的法条则规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”，可见我国刑法分则是明确区分了“违法犯罪”和“犯罪”的，以违法的明知替代犯罪的明知，显然违反了罪刑法定原则。不当扩大了本罪的规制范围。
写在最后
帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上本身就存在模糊之处，“网络犯罪解释”中的但书条款又缺乏相应明确的指引，故帮信罪近年来存在扩大适用的趋势，广大律师朋友应当注意上述之情况，共同推进帮信罪限缩路径之探索。
肖飒lawyer
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