近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。
境外货币在我国刑法的地位
在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。
动态 | 北京启动对打着“区块链”、“虚拟货币”等涉嫌非法集资专项整治行动:据新京报消息，6月13日，北京市举行2019年“携手筑网 同防共治”防范非法集资宣传月集中宣教活动。据了解，非法集资活动近段时间以来呈现出“上网跨域”的特点，互联网金融平台领域案件多发频发，部分不法分子打着“区块链”、“虚拟货币”、“以房养老”等旗号开展非法集资活动，极大损害了人民群众的利益。记者获悉，北京市委、市政府高度重视防范和打击非法集资工作，在全市启动涉嫌非法集资专项整治行动，对非法集资行为“零容忍”。下一阶段，北京将全方位、多角度推动“携手筑网 同防共治”防范非法集资宣传活动“进机关、进企业、进学校、进社区、进村屯、进家庭”，挖掘贴近群众生活、喜闻乐见的宣传形式，重点讲解防范非法集资、扫黑除恶等相关知识，全面提升群众对非法金融活动的识别能力和风险防范意识。[2019/6/14]
根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”
政策 | 日本金融厅发布首例ICO非法集资处罚令:9月7日，日本金融厅官网发布首例ICO相关处罚通告，此次涉事公司及个人，官方解释均因为欺诈性投资行为。此次事件中，因为涉事公司没有在金融厅完成登陆，也不符合日本《金商法》中投资业务规范，因为被称为：本件特例业者。[2018/9/10]
由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。
USDT的性质分析
USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。
动态 | 美国加州21岁比特币交易员被起诉 面临和非法汇款指控:据Coindesk消息，一名加利福尼亚州的21岁比特币交易员因涉嫌犯下大量非法汇款和罪而被起诉。据检方消息，2015年1月至2016年4月，该交易员通过比特币兑换服务向900名美国人出售价值75万美元的比特币。但由于他未按要求注册涉及大额资金转账的执照，触犯了反法规，因此他将面临和非法汇款的指控。[2018/8/20]
但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。
美国公民因出售比特币被捕 被指涉及和非法转账:本月早些时候，一名美国公民因在美国国土安全部管辖下的联邦政府执法机构移民和海关执法局(ICE)出售比特币而被捕。根据加州南区法院的案件记录，摩根·洛克威尔被指控涉及和非法转账业务。记录进一步显示，政府还寻求没收所有与此事有关的资产。据称，他与一名卧底探员交易了9.998比特币(约合9208美元)。这些收益与制造“哈希油”（含有四氢大麻醇）有关，THC是大麻的主要精神活性成分，被列为美国联邦法律规定的受控物质。[2018/2/21]
在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。
综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。
USDT兑换业务的刑事法律风险
基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。
该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。
此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。
然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。
写在最后
USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。
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