原文标题：《肖飒团队 | DAO 犯罪，是组织「背锅」还是成员「替罪」？》
撰文： 肖飒法律团队
图片来源：由无界版图 AI工具生成
随着信息技术的不断迭代优化以及科学技术的不断革新，新的产业形式新的社会关系正在不断形成。而在诸多充满创意的想法和实践中，DAO（Decentralized Autonomous Organization）无疑是一种极富想象力的组织形式，并且随着美国怀俄明州的 DAO 法案的正式生效，这种组织形式已经在事实和法律两种层面存在。于是，国内也涌现出了一大批 DAO 的忠实追捧者，他们希望能够在中国的土壤下将 DAO 的愿景实现。
但毋庸置疑的是，至少现在，中国并没有任何一部法律规范明确承认了 DAO 这种组织形式。这就导致了尽管可能有诸多组织以 DAO 的名义活动，但在中国却未必能够取得国外 DAO 组织的效果，亦即：若该组织在国内以公司、合伙等组织形式存在，则以公司、合伙等组织形式的规范处理，若该组织仅仅依靠合作协议等合约组成，则依照一般的民事法律规范进行规制。
BendDAO将在以太坊主网合并前3小时暂停一切功能:9月7日消息，NFT抵押借贷协议BendDAO宣布将在以太坊主网合并前3小时暂停ETH存取、借还款和拍卖。所有功能将在合并后不久在PoS以太坊上重新启用并正常工作。
此外，BendDAO表示在PoW以太坊上，BendDAO智能合约也将正常工作。用户可以在PoW以太坊上处理他们的PoW资产，包括在合并后提取ETHW。[2022/9/7 13:13:58]
因此，一个问题便在于，如果一个国内的 DAO 组织（无论以何种形式存在）触犯了相关法律法规进而侵犯了他人的权益，那么相应的责任应当如何承担？鉴于民事责任的承担与刑事责任的承担有较大的不同，本文主要探讨 DAO 的刑事责任承担问题。
既然是 DAO 本身是作为一种组织形式存在的，那么首先需要考虑的是，如果 DAO 的行为构成犯罪，是否应当以单位犯罪追究其责任？
AssangeDAO ETH募集量已超过ConstitutionDAO，成为JuiceBox迄今融资规模最大的DAO:2月8日消息，根据DAO筹款网站Juicebox数据显示，自2月3日开始筹款以来，AssangeDAO已经筹集了超过15,093枚ETH，约合4660万美元，这意味着其募款金额已经超过了此前的ConstitutionDAO，并成为JuiceBox迄今融资规模最大的DAO。
ConstitutionDAO在2021年秋季成立，旨在拍卖赢得美国宪法副本，但最终未能如愿获得，之后在2021年11月15日宣布放弃DAO所有权。AssangeDAO以维基解密创始人阿桑奇命名，该组织宣称将帮助阿桑奇支付法律费用，并开展活动，提高公众对司法系统系统性故障的认识。[2022/2/8 9:38:26]
根据《刑法》第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，构成单位犯罪从形式上而言需要两个必备的要件，其一，实施行为的主体应当是公司、企业、事业单位、机关、团体，其二，法律规定该种罪行存在单位犯罪。
新兴NFT项目IreneDAO NFT交易量已突破2100ETH:1月19日消息，根据OpenSea数据， IreneDAO NFT 自1月14日推出以来交易量已突破 2100 ETH（价值约670万美元），当前地板价约为 1 ETH。目前其NFT系列约有500个持有人。公开资料显示，IreneDAO 是由 28 岁的 Instagram 网红、加密爱好者 Irene Zhao 发起的，Galaxy Digital 首席执行官 Mike Novogratz 在推特上表示他也买入了其 NFT，Zhao 在 2021 年担任 Konomi Network 首席营销官，目前正在 StarkWare 支持的第 2 层解决方案上构建一个名为 SO-COL 的去中心化社交媒体平台。[2022/1/19 8:58:30]
但事实上，这两个形式要件在 DAO 犯罪的场合下，均可能不满足。
一方面，国内的 DAO 组织可能并没有在形式上成为公司、企业、事业单位、机关、团体之中的任何一类。所谓公司，是指以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股份有限公司；所谓企业（指公司以外的企业），是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织；所谓事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位与集体事业单位；所谓团体，是指各种群众性组织，如工会、共青团、妇联、学会、协会等。因此，单位行为主体，必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。显然在这样的定义之下，DAO 并非是一种我国法律所承认的组织形式，当然也不能被涵盖在公司、企业、事业单位、机关、团体的范畴之中。故而除非该 DAO 组织在国内依法以前述组织形式成立，否则 DAO 并不满足单位犯罪的主体要件。
HyperDAO中华区负责人王小圆：从资金角度看，Defi最大的问题就是缺乏流动性:8月21日，在以“DeFi-如何抓住大潮中的机遇？”为主题的金色沙龙中，HyperDAO中华区负责人王小圆在圆桌会议中表示，从资金的角度讲，Defi最大的问题就是缺乏流动性，从DEX和中心化交易所可以看出来，DEX的用户数量和中心化数量没有办法比，因为流量本身会吸引更多流量。去中心化金融在早期的时候和中心化服务相比有很多缺点，不仅仅用户体验差，还有很多小问题。现在的项目启动流动性挖矿，因为需要在短期吸引到大家来参与。对于类似YAM这样的项目来讲，大家在参与的时候可以评估一下它的发展阶段、市场周期。投资者在投资前，要对项目进行自己的调查和研究，形成自己的投资方法，理性投资。[2020/8/21]
另一方面，DAO 组织所实施的犯罪可能没有单位犯罪的形态。这种情况在刑法中是较为常见的，许多罪名都不存在单位犯罪的形态。而 DAO 组织本身具有极强的灵活性，因而其所作出的行为亦多种多样，其完全可能实施一项并没有单位犯罪类型的罪行，从而无法以单位犯罪的形式定罪处罚。
MakerDAO发起行政投票以修改多个系统参数:金色财经报道，据官方博客消息，8月14日，Maker基金会风险小组将一系列执行投票纳入投票系统。具体如下：1.将基本费率从-4%降低至-6%；2.将Dust参数从20 Dai增加到100 Dai；3.将BAT风险溢价从0％调整为4％；4.增加盈余拍卖缓冲（也称“系统盈余”）至200万枚MKR。[2020/8/15]
此外，值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。换言之，即便 DAO 组织以前述公司、企业、事业单位等形式存在并且实施了涉嫌犯罪的行为，但是若该 DAO 组织系个人为进行违法犯罪活动而设立或者设立后以实施犯罪为主要活动，那么此时仍然不能构成单位犯罪，而应以自然人犯罪定罪处罚。
因此，在中国法的环境下，在不以公司、企业、事业单位等形式存在的前提下，DAO 犯罪构成单位犯罪的可能性并不大。
《刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该规定，只有在故意犯罪的场合下才存在讨论成立共同犯罪的空间，而在过失犯的场合下并不存在共同犯罪。因此，不同于单位犯罪，只要该犯罪的主观要件是故意而非过失，那么都有构成共同犯罪的可能性。
考虑到 DAO 组织中的决策权是由全体成员通过投票的形式行使，因而从某种意义上讲 DAO 组织的行为就是在全体成员的意志下所作出的共同决定，因而这似乎意味着在 DAO 组织中，团队决策构成的犯罪似乎都是共同犯罪，亦即每个 DAO 的成员都应当承担责任。但飒姐团队认为并非如此，是否构成犯罪仍然应当严格依照共同犯罪的构成要件以及各参与者的具体行为进行分析，以确定是否最终构成犯罪。
在这个过程中，我们认为应当注意如下几点：
第一，需考察是否构成单位犯罪。如果该 DAO 组织是以公司、企业、事业单位等形式存在，而且符合单位犯罪的其他构成要件，那么该 DAO 犯罪应当优先考虑构成单位犯罪，从而适用有关单位犯罪的刑罚规定，换言之，应当依据《刑法》第三十一条的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，而不需要对全体人员进行处罚。
第二，需考虑决策时是否同意。所谓共同犯罪，一般要求参与者之间存在共同故意，而在实行具体行为前的决策实际上便可以看作是否形成了意思联络从而构成共同故意这样一个主观构成要件的关键。因此，若 DAO 参与者在该过程中并没有选择同意，那么就能够在一定意义上否定其主观上的共同故意，从而排除出共同犯罪的成立范围。
第三，需考虑是否实际参与决策实施。除去主观上的共同故意，共同犯罪还要求客观上的共同犯罪行为，因此若 DAO 参与者并未参与该共同行为，并没有参与决策的实施，那么也能够在一定意义上排除出共同犯罪的构成。但需要注意的是，即便没有客观的行为参与，但是主观的帮助、鼓励、教唆，或者对决策提出意见等形式，也能被认定为参与了实施，从而在客观上满足共同犯罪的构成要件，因而具有构成共同犯罪的可能性。
第四，需考虑是否实际获得收益分配。是否取得收益在判断是否构成共同犯罪中也发挥着重要作用。亦即，即便参与者并未明确支持或参与到决策的实施，但是在事后参与者仍然获得了大量收益，那么该参与者仍然有构成共同犯罪的可能。在该种情况下，参与者完全可能是以一种间接故意的心态间接参与该行为，并且为该涉嫌违法犯罪的行为提供资本并因此收益。
第五，需考虑实行者的具体行为。此外，在 DAO 组织下，完全可能存在行为人在隐瞒其实际作为和实际意图的情况下进行违法犯罪活动，那么在这样的情况下，即便事前其他参与者根据提案投了赞成票且在后续实施过程中参与其中，但他们也能因为主观上不存在犯罪故意而排除构成共同犯罪的可能性。在这种场合下，参与者在后续过程中是否对参与事项的犯罪性具有明确认识便极为重要，在明知其行为构成犯罪的情况下，亦有成立共同犯罪的空间。
尽管 DAO 组织对于国内而言尚且是一个新鲜事物，但这并不意味着国内法对此便毫无适用的余地，以往的单位犯罪乃至于共同犯罪的理论在 DAO 的场景下仍然能够发挥应有的效果。
但同时也需要我们注意的是，对于一种新的组织形式，务必坚持具体问题具体分析的原则，对某一具体的事项单独做出判断，而不应一概而论以偏概全。飒姐团队相信未来的 DAO 组织在中国也会有茁壮生长的土壤。
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