吴说作者|广东广强律师事务所?李泽民律师韩武斌律师?
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自十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，不少解读文件的文章雾兴云涌。其论调多以强监管为背景，从不同的角度说明虚拟货币的“阳寿已尽”，与虚拟货币相关的业务活动将“寿终正寝”。无论是个人，还是法人、非法人组织，只要从事与虚拟货相关的业务活动，将会走上一条“违法”或者“犯罪”之路。
不可否认，十部门发布的通知，再一次代表国家对打击虚拟货币相关活动的强硬态度。
但是按照该通知的相关规定，是否就一定意味着从事虚拟货币相关业务活动会成为构成犯罪的“非法性”依据？是否意味着“非法经营罪”会成为常态化罪名？
金融活动，划分了境内境外两方面。
对于境内而言，虚拟货币属于非法金融活动的业务范围包括:
1.开展法定货币与虚拟货币兑换业务,即法币交易，OTC；
2.虚拟货币之间的兑换业务，即币币交易，
破产律师：债权人可以要求追回FTX向外部的转账，例如向币安支付的21亿美元:金色财经报道，破产律师Mark Pfeiffer表示，FTX的倒闭可能尚未结束其传染性蔓延，因为回拨机制（clawback）条款可能会迫使企业和投资者追回FTX在倒闭前几个月支付的数十亿美元。回拨机制是指因特殊情况或事件需要返还的已支付款项，例如资不抵债的公司需要收回在申请破产之前90天内支付的资金。如果债权人是内部人，90天的期限延长至一年。因此，债权人可以要求追回FTX向外部方进行的转账，包括当币安退出其对FTX的A系列投资时，FTX向币安支付的21亿美元。
此前消息，币安首席执行官赵长鹏（CZ）最近在接受CNBC采访时驳斥了有关返还资金的担忧，称无需担忧币安的资金状况，其法律团队完全有能力处理。[2022/12/31 22:17:57]
3.作为中央对手方买卖虚拟货币，即做市商、承兑商
4.为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，即引流、投资咨询业务、NFT、数字货币钱包业务
5.代币发行融资，即ICO、IMO、IF0(首次分叉发行)、IEO
彭博社：Genesis债权人正与重组律师合作，以避免该公司宣布破产:11月30日消息，据知情人士透露，Genesis的债权人正在与重组律师合作，寻求使公司免于破产的选择。两批债权人正分别与律师事务所ProskauerRose和Kirkland&Ellis进行合作。Genesis发言人在一份声明中表示，我们的目标是在不需要任何破产申请的情况下解决贷款业务的现状。”
此前报道，Genesis的资产负债表上有28亿美元的未偿贷款，其中约30%发放给关联方，该公司一直试图为其贷款部门筹集至少10亿美元的新现金。此前警告潜在投资者，如果融资失败，它可能需要申请破产。（彭博社）[2022/11/30 21:11:06]
6.虚拟货币衍生品交易，即现货交易、杠杆交易、合约交易等。
境外的非法金融活动则表现为境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务。
其中包括，对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人。
美律师：加密货币等政策问题将引起美联储新任监管副主席的关注:7月17日消息，美国律师们表示，从资本到气候变化风险再到加密货币等，有很多政策问题将引起美联储新任监管副主席的关注。
据此前报道，美国财政部前官员、前Ripple顾问Michael Barr或将出任美联储负责监管的副主席，在获得参议院批准后，他将担任美国最重要的监管职位之一。Barr在4月份获得拜登总统提名，参议院周三以66票对28票确认了他的提名。（Law360）[2022/7/17 2:18:37]
如果相关主体一旦从事上述虚拟货币业务活动，按照通知就会涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
但是，上述活动有多少和金融活动有关，就《通知》所述的虚拟货币金融活动范围而言，实际上是将具有较强金融属性的虚拟货币衍生业务活动与不具有金融属性但又与虚拟货币相关的业务活动统一作为非法金融活动处理。
也就是说，《通知》将本不属于金融活动范围的业务拟制为了金融活动。比如为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务。这些服务活动本身与金融活动没有任何关系，只是因为所提供的对象涉及虚拟货币交易，因此也被拟定为是非法金融活动。
动态 | Quadrigacx债权人的律师代表可能在今天确定:据Coindesk消息，争取代表90000至115000名Quadrigacx用户的律师事务所将于加拿大当地时间周四在新斯科舍最高法院出庭，以确定哪些律师事务所将被任命为代表律师。本月早些时候，加拿大加密交易所根据《公司债权人安排法》（CCAA）申请并获准暂停诉讼。因此，在3月7日之前，Quadriga一直在努力收回其所欠客户的2.6亿加元（1.96亿美元）。虽然其中一些资金由支付处理机构以现金形式持有，但据报道，绝大多数资金作为加密货币被锁定在离线冷钱包中。[2019/2/14]
在拟制为非法金融活动的前提下，从事虚拟货币相关业务活动，在作为犯罪打击时就应相当谨慎。并不是从事上述任何活动，《通知》都会成为刑事犯罪“非法性”的依据。
《通知》本身就对从事虚拟货币相关业务活动，规定了不构成犯罪的情形，比如，非法发售代币票券，就不会构成犯罪，如果相关主体发行虚拟货币以取代人民币在市场上流通，则仅仅侵犯货币发行管理制度，而不涉及犯罪。常见的有将虚拟货币作为内部商品流通的凭证。。
声音 | 盈科律师事务所高级合伙人王风和：警惕科技金融企业从事ICO及比特币非法交易活动:近日，盈科律师事务所高级合伙人、中国金融办工作协会互联网金融专委会主任王风和在一场互联网金融风险防控沙龙上表示，要特别警惕科技金融企业从事ICO及比特币非法交易活动。建议园区紧密监控园区内区块链技术企业是否涉嫌ICO进行金融，一旦发现应依法坚决进行处理，坚守系统性风险的底线。金融机构和支付机构不得直接或间接为客户提供与虚拟货币相关的服务，建议在法律允许的范围内采用实名银行账户联动体系、采取反措施等，压缩交易。[2018/7/12]
且实务中，作为犯罪处理的虚拟货币金融活动，常见的是以发行虚拟货币集资的情形，如发行虚拟货币就涉及到非法吸收公众存款罪、集资罪、罪、以及组织、领导活动罪。
而虚拟货币交易、兑换环节被作为犯罪处理，并不是因为其具有非法金融活动的性质，而是被利用作为了、等犯罪活动的工具。
不认为《通知》可以成为非法经营罪“非法性”的依据
既然《通知》的内容没有将从事虚拟货币相关业务活动，都作为刑事犯罪处理。那么《通知》能否成为非法经营罪“非法性”的前提？
很多人认为，《通知》明确了虚拟货币业务活动属于非法金融活动，那么非法经营罪将成为以后定罪的常用罪名。但本文并不认为《通知》可以成为非法经营罪“非法性”的依据，以及适用非法经营罪定罪。
除了《通知》属于部门规章，不符合“国家规定”的效力级别之外，本文着重探讨非法经营罪打击金融活动的范围。
非法经营罪中与金融活动有关的是，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务”；“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。
以此相对应的就是《通知》明确从事虚拟货币相关业务活动会涉嫌擅自公开发行证券、非法经营期货业务。如此看来，《通知》为非法经营罪确实提供了“非法性”依据。
但是能够符合非法经营期货、证券业务特征的虚拟货币业务活动，在目前看来，也就是虚拟货币衍生品交易中的现货交易、杠杆交易、合约交易。从衍生品交易的特征判断是否符合期货、证券可以成为非法经营罪的依据，但存在的问题是，虚拟货币在我国并未纳入证券、期货管理的范围。
从全球范围来看，虚拟货币的金融衍生品属性愈发明显，越来越多的国家将虚拟货币纳入证券、期货、大宗商品的范围，再以此由专门机构进行管理。
但我国根本不存在规制虚拟货币的行政管理部门，如何去认定刑事犯罪的“非法性”？
《通知》的非法金融活动，仅是方便行政管理的需要，将其拟制为“非法金融活动”，但刑事“非法性”却不能以此为依据。
在最接近证券、期货特征的虚拟货币衍生品交易，都欠缺成为非法经营罪“非法性”依据的前提下，不具有金融活动特征的供信息中介和定价服务，营销宣传、支付结算、技术支持等服务更不可能构成非法经营罪。
既然无法成为非法经营证券、期货的依据，那么《通知》能否成为“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”的依据，答案也是否定的。
比如有观点认为，开设不具有合约交易、杠杆交易的虚拟货币交易所，可能会违反《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》，属于未经批准设立金融产品交易所，如果达到扰乱市场秩序的程度，就可以认定为非法经营罪。
这里的前提是交易所开在国内，如果是开设在境外，然后面向国内提供虚拟货币交易服务，开设主体并不会构成非法经营罪，即使为其提供信息中介和定价服务，营销宣传、支付结算、技术支持等服务，也不会构成非法经营罪。
因为信息中介和定价服务，营销宣传、技术支持等服务本身并不属于需经批准或许可的业务活动，而且在开设主体不构成非法经营罪的前提下，提供帮助的主体也不会构成非法经营罪的共犯。
如果交易所开在国内，提供除合约交易、杠杆交易之外的服务，会不会构成非法经营罪？
若交易所不提供合约交易、杠杆交易，那么就无法认定具有类证券、期货交易的特征，很难认定属于非法经营证券、期货业务。
而《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》，是重点打击一些未经国务院相关金融管理部门批准设立，从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，也就是以现货交易为名行变相期货交易的交易所。
如果虚拟货币交易所不提供类证券、类期货的合约交易、杠杆交易，则不属国务院相关金融管理部门批准设立的范围，也就不在非法经营罪打击的行列。
即使认为虚拟货币交易所提供OTC、现货交易服务，具备严重扰乱市场秩序的程度，有打击的必要，按照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，也应逐级向最高人民法院请示。
结论
综上，十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》虽然代表着国家对虚拟货币交易及其相关活动的严厉打击态度，也明确了虚拟货币业务活动属于非法金融活动，但是并不意味着《通知》就能成为刑事犯罪“非法性”的依据，也不代表相关主体一旦从事上述虚拟货币业务活动，就会构成非法经营罪。
《通知》更多是从行政管理的角度，将具有较强金融属性的虚拟货币衍生业务活动与不具有金融属性但又与虚拟货币相关的业务活动统一拟制为非法金融活动。
因此，在拟制为非法金融活动的前提下，从事虚拟货币相关业务活动，以非法经营罪定罪就应相当谨慎，而实务中也是极少对虚拟货币相关业务活动以非法经营罪定罪。由此说明，从事虚拟货币相关业务活动，并不能动辄就是非法经营罪。
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