编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：肖飒，Odaily星球日报经授权转载。近期，DeFi项目蓬勃发展，已然一跃成为全球币圈的热点。截至当下，DeFi项目的服务范围已覆盖信用支付、借贷、去中心化交易所、稳定币等领域。虽然经营DeFi项目的平台多注册在之外，但这并不代表该等平台不会受到中国刑事法律的规制。本文旨在介绍DeFi借贷项目的中国刑事法律风险，为币圈平台合规与发展提供思路。DeFi借贷项目概述
DeFi的文本含义是指去中心化金融，与中心化金融CeFi相对应。常见的DeFi项目包括MakerDAO,Uniswap,某pound,Aave等。在常见的DeFi借贷模式中，贷款人可以将自己的数字货币抵押给平台，平台按智能合约向其给付稳定币或其他资产，合约期限届满后，贷款人将借贷的币种归还，从而换回抵押财产。以MakerDAO为例，该平台与用户签订DeFi协议，向其提供锚定单位美元的稳定币DAI作为贷款，而贷款人则是需要提供贷款价值150%以上的ETH等代币作为抵押与对价，当抵押代币的价值过低时，平台将清算抵押品，以保持资金流的稳定。另外，值得一提的是某pound平台操作DeFi借贷项目的方式，除一般的利息收益外，某pound会向用户分发治理代币作为奖励，用户可以通过治理代币行使去中心化平台的部分权力，从结果上看，治理代币更是吸引了大量资产的进入，使得某pound在去中心化金融的领域独揽头筹。
肖飒：若《人民银行法》新法顺利通过，ICO将不仅是违法行为还构成犯罪:肖飒发文表示，若《人民银行法》新法顺利通过，第22条就是确认发行、售卖代币“违法性”的前置法。以前可能只是违法行为，未来可能会被认定为犯罪行为，预计罪名将是著名的刑法第225条非法经营罪。进一步讲，以代币为金融流通手段或者以代币为计价工具进行“职业售卖”的行为，也将被确认违法性，从而增加涉嫌犯罪的概率。以前还是灰色的领域，将走向黑色产业。对于偶发的OTC行为，肖飒认为：我国公民持有比特币是合法的，基于比特币在我国法律的定性为”特定的虚拟商品“，偶发的互相交换的行为应当被认定为合法。但是，以此为业，将代币溢出走向市场，尤其是将风险传导给中国居民的行为是我国法律不能容忍的。[2020/10/24]
肖飒：央行数字货币或深刻影响金融行业整体法律结构:中国银行法学研究会理事肖飒表示，央行数字货币可能会深刻影响“金融行业整体法律结构”。目前我国金融体系中以银行为主的间接融资体系占主导地位，央行数字货币出现与普及，将深刻改变储户与银行间的法律关系，从而重构金融实务。比如说，数字货币普及后，储户不再需要存款保险，存款利息的调整及支付结算会变得非常方便，央行货币政策的传导效果更容易实现。肖飒表示，因为央行数字货币自带时间戳等功能，未来银行业与储户之间的法律关系，民间借贷的证据问题会更清晰，罪等罪名甚至会被束之高阁。（21世纪经济报道）[2020/4/22]
刑事风险分析
究其本质，DeFi项目多是传统金融业务在区块链领域的复刻，而平台经营DeFi借贷项目的行为本身正是传统金融机构的贷款业务。因DeFi借贷项目而形成的流动性资金池以及锚定法币的稳定币兑换渠道正是平台从事资金支付结算业务的表现。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，在不具备金融牌照的情况下，平台非法从事资金支付结算业务，将可能构成非法经营罪。结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法从事资金支付结算业务的入罪金额为非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上。考虑到经营DeFi借贷项目的平台通常资金体量较大，一旦被司法机关以上述罪名立案侦查，平台及控制人在构成要件的认定上很难有突破。
声音 | 肖飒：区块链等行业的发展必然带来更多法律挑战:据金融界消息，律师肖飒发文称，大数据、区块链行业的发展，必然带来更多法律挑战。在基础设施尚未完全建构完毕的当下，一不小心踏进犯罪圈，确有可能。有必要对非法经营罪、擅自发行股票债券罪、非法吸收公众存款罪等常识，有基本储备。[2018/10/29]
国内法律能管吗
部分DeFi平台自认为注册地或经营场所在国外，不会受到国内法律法规的调整。但是，依照我国《刑法》对管辖的规定，平台在下列情形中仍存在风险：其一，根据《刑法》第六条属地管辖的规定，经营场所在国内或犯罪结果发生地在国内的，应当适用我国刑法；其二，如平台的管理层是中国国籍的，根据《刑法》第七条属人管辖的规定，可能适用我国刑法；其三，如使用平台的客户是中国国籍的，根据《刑法》第八条保护管辖的规定，可能适用我国刑法。此外，需要提醒的是，在判断用户国籍的问题上，平台不得单纯以国内互联网无法访问作为平台未对国内用户开放的证据。通常而言，司法实践中要求经营者尽到谨慎尽责的审查义务。对于从事区块链业务的经营者来说，判断用户是否使用VPN登入是非常简单的事情。因此，如果平台确实存在大量使用VPN的用户，经营者在主观上至少存在间接故意。
大成律所肖飒：黑客攻击数字货币 至少犯了非法获取计算机信息系统数据罪:肖飒今日表示，用户对黑客黑客攻击不必太过恐慌，即使ICO出口转内销，长臂管辖原则适用于世界各国。但目前国家没有明确的管理身份，尤其是比特币之外的数字货币，相关法律并不明确，不过如果有人像黑客一样去偷货币，就是犯了非法获取计算机信息系统数据罪。[2018/3/28]
延伸拓展
部分区块链平台不直接经营DeFi借贷项目，而是提供DeFi平台接口，我们认为，这种行为不能规避刑事责任。一旦第三方DeFi平台的行为被认定为违法犯罪，作为业内人士，平台提供接口的主观情况将被认定为明知或者应当知道。在提供接口的同时，二平台之间往往存在利益输送。据此，不直接经营项目的平台亦可能因提供接口被认定违法犯罪活动的帮助犯。
写在最后
区块链技术的去中心化金融可以通过密钥将资产控制在私人用户手中，相较于信赖传统金融——一味制造银行一类不受个人控制的庞然大物，具有金融民主化特征的DeFi项目更为符合当代社会的发展趋势。但是，在金融监管部门未予首肯的大环境下，DeFi项目在国内尚不具有推广发展的土壤，近期更是被其隐蔽性所关联的犯罪所累，口碑不佳。坦诚的讲，我们理解金融市场稳定的价值，故而监管部门愿为此背负保守的骂名。但是，我们更钦佩金融科技领域的创新者们，因为在长夜破晓时，更需要一些勇气。以上就是今天的分享，感恩读者！
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