近日，有一些境外合法持牌企业在境内开展虚拟币售卖业务（下称“售卖业务”）：客户首先在该机构用人民币购买虚拟货币，再委托该企业在境外使用虚拟货币购置资产或境外法币。这种行为是否有刑事法律风险？飒姐团队今日文章便针对此问题进行回答。
一、前提确认
在对本文主要问题进行分析之前，或许仍然会有人质疑：根据新发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称《通知》），与虚拟货币相关的业务活动都是非法金融活动，当然具有刑事法律风险，这有什么论证的必要吗？
对此我们认为，虽然《通知》第一条第二款规定，即“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，但是并不能直接以此认定其构成刑事犯罪。这是因为《通知》的效力仅是部委规章，尚不能达到国家规定的层次，因此即便部分行为违反《通知》规定也不能认定为刑法上的违反国家规定，不能赋予虚拟货币相关业务活动刑事违法性。从《通知》中该款的最后一句“对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也能看出，只有这些非法金融活动本身构成犯罪，才能追究刑事责任。因此，判定一个与虚拟货币相关业务活动是否构成犯罪，仍然应当从具体的刑法条文出发进行认定。
报告：由于监管加强和犯罪行为迫使加密货币持有者更愿意自行保管财产:金色财经报道，高盛(GS)在周二的一份报告中援引链上数据表示，由于监管加强和犯罪行为迫使加密货币持有者更愿意自行保管，6月份交易所的BTC和ETH供应量下降。报告称，市值最大的加密货币比特币的供应量下降了4%，接近2022年12月的水平，这本身就是2020年11月以来的最低水平，而且就在2021年牛市开始之前。以太坊供应量下滑5.8%，达到2018年5月以来的最低水平。高盛表示，这一趋势受到多种因素的支撑。[2023/7/5 22:17:56]
二、刑事风险之非法经营罪
《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪常常被称为“口袋罪”，因为它存在一个看似好用的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。只要前文所述的售卖业务能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么就能够被评价为非法经营罪。
韩国加密交易所GDAC运营商从美国金融犯罪执法网络获得MSB许可:金色财经消息，韩国加密货币交易所GDAC运营商Peertec从美国财政部下设机构金融犯罪执法网络（FinCEN）获得MSB（货币服务业务）许可证，可以处理虚拟货币业务。GDAC目前正在筹备海外虚拟货币汇款和支付服务。（韩联社）[2022/6/7 4:08:42]
但事实上，本罪构成要件中要求“违反国家规定”，只有在售卖业务存在违反国家规定的情形下，才有判断其行为是否属于非法经营罪中列举的四种行为的必要，否则可直接排除构成非法经营罪的刑事风险。如前所述，违反《通知》并不属于违反国家规定，因而售卖业务并不因为可能违反《通知》而具备非法性，从而存在构成非法经营罪的刑事风险。
从售卖业务本身而言，尽管其业务借助虚拟货币而实现，但虚拟货币在此过程中更像是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为虚拟货币的方式在国外购买国外的法币或直接购买国外资产。显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。故只要售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件（如情节严重），那么就能够构成非法经营罪。
报告：南非禁止将本地获得的加密货币转移到海外交易所，违者视为刑事犯罪:根据Mybroadband的一份报告，南非政府间金融科技工作组(IFWG)最近发布的常见问题文件中包含了对南非外汇管制的新解释，IFWG是一个由南非金融监管机构组成的机构。IFWG在文件中解释道:《外汇管制条例》第10(1)(c)条禁止未经国家财政部许可直接或间接从南非输出资本或资本权利的交易。IFWG的文件补充说，违反这些规定的个人将面临超过1.75万美元(25万兰特)的经济处罚，并可能面临最高5年的监禁。
该报告表明，将当地购买的加密货币转移到海外加密货币交易所将受该国的外汇管制规定的约束。个人在南非购买加密资产并将其外部化“任何资本权利”的交易将被视为刑事犯罪。（bitcoinnews）[2021/6/29 0:13:52]
尽管实务中存在的变相买卖外汇的行为多为以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换的形式，如当事人甲因欠1000美元而受指示使用同等价值的人民币进行还款，该行为便可能被评价为变相买卖外汇的行为，但是，所谓“变相”指的是“内容不变，形式和原来不同的”，如果对售卖业务进行实质认定，则存在将该业务认定为实现人民币与外汇进行兑换的行为的可能。因此，虽然现阶段对于此种行为基本没有处罚，但是仍然存在构成非法经营罪的刑事风险。
最高检郑新俭：涉众型金融犯罪开始向虚拟货币等新兴经济领域蔓延:5月7日，最高人民检察院第四检察厅厅长郑新俭做客网络访谈时表示，近年来，金融犯罪尤其是涉众型金融犯罪呈上升趋势。涉众型金融犯罪传播速度快，开始向一些新兴经济领域蔓延，出现了一些打着虚拟货币、网络借贷、投资理财等借口攫取暴利的不法分子。比较突出的特征是涉案金额巨大，涉及投资人众多，造成损失严重，群众诉求复杂，各类风险多重交织。郑新俭指出，要充分发挥经济犯罪检察职能，为维护金融安全、守护美好生活贡献力量。（正义网）[2020/5/7]
三、刑事风险之罪
正如之前公众号所言，由于虚拟货币具有匿名性、去中心化、追踪难、全球流通性等特点，不法分子可能利用虚拟货币进行。而售卖业务恰好能够将钱款通过合理的方式转换成虚拟货币，并将该虚拟货币用于在国外购置资产或购买国外法币，因此实际上能够被不法分子利用，从而达到其目的。近日频繁出现的通过虚拟货币进行的案件更印证了在过程中虚拟货币能够起到的作用，因此，在售卖业务存续的过程中，可能会有不法分子通过参与售卖业务从而达到其的目的。
根据《刑法》第一百九十一条的规定，企业的售卖业务实际上就起到了条文中规定的“跨境转移资产”的效果，因此从客观行为上满足罪的构成要件。而虚拟货币的特点也使得该钱款更难被识别来源与性质，也切合罪的实质。因此，只需要企业主观上存在明知该钱款属于特定的犯罪所得及其收益，该企业的售卖行为就构成罪，企业便会面临相应刑事风险。而实践中，往往只需要企业能够认识到客户的资金来源存在异常，就能够推定该明知的存在，故而若企业不做好足够的审查，售卖业务就有较大的构成罪的刑事风险。
四、写在最后
尽管本文针对售卖业务仅提示了两条刑事风险，但并不意味着该行为便不存在其他刑事风险，实际上，无论是第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪抑或是第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然该业务可能涉及的刑事风险。对于以上各类风险，企业应当在提供业务活动时对客户进行合格完善的资质审查，大致了解其资金情况，并时刻关注国家政策，积极响应国家号召，如此才能合规合法地开展经营活动。
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