在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》， 比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性， 不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也 只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的 可能被认定为货币或资金。
?然而，在去年底的一个真实案例中【(2020)浙0329刑初136号】，这一“金科玉律”被打破了。
案情简介
（一）事实一：“通证银行”项目
2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。
Centrifuge发布路线图将启动和扩展真实世界资产池:3月31日消息，基于真实世界资产的去中心化借贷协议 Centrifuge 在官方博客发布协议路线图，接下来计划在 Centrifuge Chain 上启动和扩展真实世界资产池，取代以太坊上的 Tinlake 智能合约；在 Centrifuge 中为 RWA （真实实际资产）建立更多流动性，优化法律结构、KYC 流程和入门流程；通过为 Centrifuge 生态系统成员构建治理知识和工具来建立对现实世界资产的信任，以准确评估协议中资产的风险并确保正确设置利率；拓展 CFG 使用场景，包括费用机制、质押机制等。[2022/3/31 14:28:03]
被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以 投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广， 鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传， 共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。
Mark Cuban：以太坊带来了DeFi和NFT这样的新东西，更接近真实货币:CNBC发布文章介绍亿万富翁投资者马克·库班（MarkCuban）对加密货币的看法，文章称MarkCuban在一期播客TheDelphi中透露了自己的投资组合，其中60%为比特币，30%为以太坊和10%的其他代币。MarkCuban认为比特币是黄金的更好替代品，并将继续存在。这也是一直以来Cuban拥有比特币以及从未出售过的原因。Cuban认为以太坊的智能合约改变了游戏规则，更接近互联网，并带来了DeFi和NFT这样的新东西。智能合约可以让以太坊不断适应现状进化，因为开发者可以迭代并提高其功能。以太坊有更多实际应用，也更接近真实货币。此外，MarkCuban于今年2月为儿子购买了少量的狗狗币。[2021/4/2 19:39:12]
?（二）事实二：DGU、BAC项目
2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由， 通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。
独家｜比特币24h链上真实交易量约39.39万BTC 环比下降12.97%:金色财经消息，据欧科云链OKLink链上数据显示，比特币24h链上活跃地址数逾86.59万，环比下降20.36%；链上真实交易量约39.39万BTC，环比下降12.97%；链上交易笔数逾24.74万笔，环比下降18.53%。
截至上午10时，比特币全网难度为20.00T，全网算力为131.5EH/s，较前日下降2.2EH/s，未确认交易数约1.11万笔。[2020/10/26]
?（三）判决结果
被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其 行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处 有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。
比特币→资金←存款：一段双向的奔跑 ? ??
火币七爷：流动性和资产沉淀能够真实反应交易所的水平:6月18日，火币全球站CEO七爷在媒体直播中表示，由于部分交易所存在刷量的行为，根据交易量进行交易所排名不完全客观，而根据网站流量进行交易所排名的做法则非常业余。相比这两个容易造假的指标，交易所的链上资产和流动性比较真实，在这些方面火币保持了显著的领先。
火币是用户资产规模最大的交易平台，这源于千万用户对火币的信任。流动性主要指盘口价差与挂单厚度，可以用一个简单的实验来验证：在各交易所的BTC盘口，用市价单成交1万USDT，比较一下滑点是多少。流动性体现的是交易所的用户真实活跃情况。[2020/6/18]
如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是 将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。
声音 | 数字资产研究院常务副院长：全国3万多家区块链企业，96%未真实开展业务:12月22日，区块链与数字资产年会2019暨中国投资协会数字资产研究中心成立大会在北京召开。数字资产研究院常务副院长柏亮以《区块链全球产业布局新格局》为题发表了演讲。他表示：“通过对公司名称或产品信息含有’区块链’的公司进行统计，中国境内目前已有区块链企业3.1万家，但实际情况是，截止2019年10月，真实开展区块链业务的仅有约1000家，也就是说，近全国3万多家区块链企业，96%未真实开展业务。”[2019/12/22]
?（一）存款→资金
1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此， 为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。
1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此， 非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下， 非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。
为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即 存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角， 比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就 不能成为非法吸收公众存款罪的对象。
?（二）比特币→资金
学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述， 否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。
事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在 豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。
昙花一现还是会有类案效应？
根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。
（一）数额认定问题
非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其 数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。
（二）追缴问题
根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这 对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。
（三）罪刑适应问题
该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后， 非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在 10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案（非法经营等）如何协调，也是需要考虑的问题。
写在最后
由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议 只吸收虚拟货币的类金融平台 莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须 认真评估平台非法集资的有关 风险，踏踏实实 做好非法集资相关的 合规工作。
以上就是今天的分享，感恩读者！
PS：BTC在刑法上的性质，有商品说、数据说、资金说等观点，我国并非判例法国家，此判决书不能代表全部办案机关的倾向和态度，请读者咨询法律专业人士后斟酌！
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